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CREATION D’UN NOUVEAU CAS DE TRAVAIL DISSIMULE PAR DISSIMULATION D’ACTIVITE

Anne Catherine HIVERT

La « fraude au détachement » est incriminée pénalement par la Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018« pour la liberté de choisir son avenir professionnel », loi entrée en vigueur le 7 septembre.

La Loi du 5 septembre 2018 dite « Loi Avenir Professionnel » relative à la formation professionnelle comporte trois titres (Titre I : « vers une nouvelle société de compétence » // Titre II « Une indemnisation du chômage plus universelle et plus juste » // Titre III « Dispositions relatives à l’Emploi »).

Ce Titre III intitulé donc « Dispositions relatives à l’Emploi » comporte un Chapitre III libellé « Mesures relatives au détachement des travailleurs et à la lutte contre le travail illégal ».

Ainsi, après les Lois dites « Savary » du 10 juillet 2014, « Macron » du 6 août 2015, « El Khomri » du 8 août 2016, le législateur français poursuit la construction de son arsenal répressif – cette fois très explicitement – pour protéger le marché de l’emploi en France…

Le Code du Travail s’en trouve révisé ainsi qu’il suit :

  • Pour mémoire, l’article L 8221-1 1° interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini ou exercé dans les conditions prévues aux articles L 8221-3 et L 8221-5 (le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, au service de celui qui exerce un travail dissimulé, est interdit par l’article L 8221-1  .)
  • L’article L8221-1 1° définit, par renvoi, à l’article L 8221-3 les agissements caractéristiques du travail dissimulé par dissimulation d’activités.
  • L’article L 8221-3 réputait déjà « travail dissimulé par dissimulation d’activités », le fait :

 d’exercer une activité à but lucratif sans être inscrit, selon le cas, au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou, d’avoir poursuivi son activité après refus d’immatriculation ou postérieurement à une radiation

 d’exercer une activité à but lucratif sans avoir procédé aux déclarations à faire auprès des organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale. Cette situation peut notamment résulter de la non déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié dans certaines hypothèses par les organismes de protection sociale.

  • A ces deux cas bien connusla Loi Avenir Professionnel du 5 septembre 2018  a ajouté un cas supplémentaire, nécessitant toute l’attention des partenaires économiques contractant avec des entreprises résidentes hors de France.

Ce troisième cas a été inséré sous l’article L 8221-3.

Est dorénavant également réputé « travail dissimulé par dissimulation d’activités », le fait de:

  • 3°, s’être prévalu « des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire français de façon habituelle, stable et continue ».

Il est extrêmement regrettable que le législateur n’ait pas pris le soin de définir clairement ce qu’il y avait lieu d’entendre par « activité réalisée de façon habituelle, stable et continue », ce afin d’éviter tout arbitraire et s’attacher au respect du principe de légalité des délits et des peines, fondement de notre Etat de droit.

Il est, en effet, nécessaire, notamment au sein de l’Union Européenne afin de garantir concrètement la libre circulation des personnes et des marchandises, la libre prestation de services et le droit d’établissement, de cerner précisément le contour des agissements frauduleux.

En l’absence d’une définition légale exempte d’interprétation variablenous vous invitons à procéder comme le ferait un Inspecteur du Travail, en cas de contrôle, c’est-à-dire en interrogant votre cocontractant, résidant hors de France, avant la conclusion du contrat, sur son activité dans son pays d’établissement.

Il importe de rappeler, en effet, qu’en vertu de l’article R 1263-1 III 4 , un agent de contrôle a le pouvoir, de demander à une entreprise – établie hors de France et prestant sur le territoire français – de justifier de son activité sur son territoire d’établissement, en comparaison de celle réalisée en France :

« Les documents requis aux fins de s’assurer de l’exercice réel et substantiel dans son pays d’établissement sont les suivants : (…) 4° tout document attestant du nombre de contrats exécutés et du montant du chiffre d’affaires réalisé par l’employeur dans son pays d’établissement et sur le territoire national [français] 

CONCLUSION :

L’infraction nouvelle incrimine pénalement les situations appelées médiatiquement « fraude au détachement ».

L’évolution du droit positif sur ce point permet au législateur français d’appréhender pénalement les situations outrepassant l’optimisation fiscale au sein du marché unique européen.

Gageons que l’application de ce texte aux contours incertains atteigne son objectif légitime sans dégénérer en abus.

En d’autres termes : éliminer la fraude, sans entraver (ni dissuader de) en pratique l’exercice effectif des libertés qu’offre le marché unique européen, afin que les échanges économiques pacifiques entre Etats-membres de l’Union européenne persistent.

Article rédigé par Maître Caroline BLANVILLAIN