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Dirigeants de sociétés : mandat social ou contrat de travail, faut-il choisir ?

Anne Catherine HIVERT

Le droit du travail a « pour première raison d’être » de « « civiliser » le pouvoir patronal, en le dotant d’un cadre juridique d’exercice. Cet encadrement a signifié dans le même temps – irréductible ambivalence du droit – une légalisation et une limitation de ce pouvoir »[1].

Le pouvoir patronal est incarné par les mandataires sociaux, de sorte que ceux-ci ne bénéficient pas, a fortiori, de son encadrement, à l’inverse des salariés qui sont placés dans un état de subordination vis-à-vis de l’entreprise qui les emploie.

En l’exprimant autrement, là où le salarié est soumis aux directives de son employeur, le mandataire social exerce une mission, exclusive de tout lien de subordination, pour le compte de la société au nom de laquelle il agit.

Un mandataire social n’étant donc pas sous le  joug de ce « pouvoir patronal », il ne lui est, a priori, pas possible de bénéficier de la même protection que celle accordée aux salariés par le code du travail.

Il ne peut ainsi, notamment, ni se prévaloir des conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise, ni prétendre aux allocations chômage en cas de révocation de son mandat.

L’idée a donc germé que les mandataires sociaux puissent prétendre à de tels avantages, en cumulant leur mandat avec un contrat de travail.

A été dès lors bâtie une législation prévoyant des conditions précises pour qu’un tel cumul puisse être considéré comme licite (elles sont prévues par le code de commerce).

Lorsque les règles de fonctionnement d’une société l’autorisent, le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail n’est admis que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif.

Cette condition décisive est commune à tous les mandataires sociaux[2].

Les critères prétoriens usuellement retenus pour considérer qu’un contrat de travail, cumulé avec un mandat social, est effectif, sont les suivants : (i) l’accomplissement de missions techniques distinctes sous le contrôle de la société et (ii) le versement d’une rémunération spécifique au titre de ces missions.

A ces deux critères primitifs, s’ajoute un troisième lié à l’absence de fraude à la loi.

On entend par « fraude à la loi », les procédés consistant à cumuler un contrat de travail avec un mandat social, soit pour détourner la règle de la révocabilité ad nutum[3] des dirigeants en assurant une permanence de l’emploi, soit encore pour assurer au mandataire social un statut injustifié de salarié.

Cette « fraude à la loi » a une résonance concrète en jurisprudence, la cour de cassation évoquant le contrat de travail ayant « constitué un montage juridique à l’abri duquel [un mandataire social] a entendu se constituer un statut injustifié de salarié »[4] ou encore le « contrat [de travail] fictif » ayant eu « pour unique objet de faire bénéficier [le mandataire social] de droits sociaux auxquels il ne pouvait prétendre »[5].

Dans ces hypothèses, la nullité du contrat de travail est encourue avec pour obligation, en principe, pour le mandataire social concerné, de restituer les salaires perçus au titre de son contrat de travail fictif et, le cas échéant, les indemnités perçues au titre de la rupture de celui-ci.

Il est donc conseillé, pour tout mandataire social souhaitant conclure un contrat de travail, de vérifier, ab initio, si les conditions en sont remplies et éviter ainsi, a posteriori, d’avoir, par exemple, la désagréable surprise de constater qu’il ne peut être pris en charge par Pôle Emploi.

Signalons, toutefois, la possibilité pour un dirigeant placé dans une telle situation de cumul de former une demande de rescrit à cet organisme et, en fonction de la réponse apportée, de solliciter le remboursement des cotisations chômage versées.

[1] Pourquoi un droit du travail ? Alain SUPIOT – Droit Social N° 6 Juin 1990.

[2] Cette condition est prévue par la loi pour les administrateurs de SA et pour les membres du conseil de surveillance.

[3] C’est-à-dire sans motif, ni préavis ou dédommagement, sauf abus de droit.

[4] Cass. Soc. 12 mars 1991 (n° 88-41.025).

[5] Cass. Soc. 11 décembre 2013 (n° 12-25.036).

 

Article rédigé par Maitre Yann BOISADAM