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Effet de l’arrêt de travail sur la procédure de licenciement

Anne Catherine HIVERT

La question nous est trop souvent posée pour qu’il ne soit pas utile d’en faire le sujet d’une petite communication.

Le client : « Maître, je vous ai appelé hier pour engager le licenciement disciplinaire de M… mais je reçois aujourd’hui un arrêt de travail, on est d’accord que je dois reporter la procédure ? »

Moi : « pas de problème, l’arrêt de travail non professionnel est neutre pour la procédure de licenciement, vous pouvez poursuivre »

Lui : « oui, mais n’est-ce pas gênant de mener la procédure alors que le salarié est malade… »

Moi : « gênant peut-être, mais juridiquement impératif, sauf à abandonner votre projet »

La légende urbaine de l’arrêt de travail qui paralyse la procédure de licenciement est tenace et mérite donc les rappels suivants :

  • l’arrêt de travail non professionnel ne procure aucune protection à son bénéficiaire
  • l’arrêt de travail, professionnel ou non, ne suspend pas les délais de prescription en matière disciplinaire, de deux mois après la connaissance des faits pour engager la procédure et d’un mois après l’entretien préalable pour prononcer le licenciement

En termes juridiques, la double conclusion s’impose :

  • les deux délais de prescription continueront de courir pendant l’arrêt de travail
  • l’attente de la reprise du salarié peut donc rendre impossible le licenciement envisagé

La jurisprudence est abondante et un arrêt récent rappelle la règle pour le délai de notification (Cass. Soc. 2 février 2022, 20-19.014) :

« La cour d’appel a constaté qu’à la suite des faits commis le 28 octobre 2016 qui lui étaient imputés, le salarié avait été convoqué le 28 novembre 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement et à une audience devant le conseil de discipline fixés le 6 décembre 2016, puis qu’en raison de son absence, l’employeur avait reporté, par lettre du 13 décembre 2016, cette audience et cet entretien au 3 janvier 2017 et, enfin, qu’à la suite d’une nouvelle absence motivée par la maladie, l’employeur lui avait adressé le 30 mai 2017 une nouvelle convocation pour un entretien préalable et une audience devant le conseil de discipline fixés au 6 juin 2017.

Elle en a exactement déduit, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que la prescription était acquise lorsque le licenciement avait été notifié le 16 juin 2017, dès lors que la maladie du salarié n’avait pas eu pour effet de suspendre le nouveau délai de prescription qui avait commencé à courir le 28 novembre 2016. … »

Pas d’hésitation juridique et pas de sentimentalisme liés à l’arrêt de travail si le licenciement vous parait s’imposer.

Il y a des variantes, juridiques ou pratiques, à cette conclusion.

Vous pouvez d’abord souhaiter, pour des raisons personnelles ou politiques, ne pas licencier pendant un arrêt de travail ou cet arrêt de travail particulier ou pour cette personne en particulier. Comme j’aime à le dire, le droit ne commande pas tout, et cette solution est évidemment possible.

La situation juridique, bien qu’apparemment la même peut aussi être très différente :

  • le caractère professionnel de l’arrêt : le salarié dispose alors de la protection accordée par le code du travail et le licenciement devient non pas impossible, mais plus difficile. Ainsi, il ne peut intervenir que pour faute grave ou l’impossibilité de poursuivre le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie, ce dernier motif étant rarement retenu par les tribunaux.

A défaut, le licenciement est nul (Cass. Soc. 20.11.2019 ; n° 18-16715), ce qui vous expose non seulement à des dommages et intérêts, sans application du barème d’indemnisation, mais aussi, alternativement, à la réintégration avec paiement des salaries depuis la rupture. A peser donc !

  • la cause de l’arrêt de travail : bien que non professionnel, l’arrêt peut de façon évidente ou par affirmation du salarié être lié à une situation complexe, tel le harcèlement. Si la rupture n’est pas interdite, les risques doivent là encore être pesés précisément.
  • licenciement non disciplinaire : point de prescription alors applicable mais si l’arrêt se prolonge, le temps qui passe peut affaiblir le motif envisagé, l’insuffisance professionnelle par exemple. Au terme d’un long arrêt, il sera en effet délicat de convoquer le salarié pour une situation connue depuis l’origine de son absence.
  • prorogation des délais de prescription : la jurisprudence complique encore un peu les choses en admettant que la demande de report de l’entretien puisse proroger le délai de prescription lorsque la demande émane du salarié…mais non quand elle est décidée par le seul employeur.

Ces variantes montrent l’importance en amont de votre décision de la qualification juridique de l’arrêt de travail (ou des arrêts quand ils se succèdent, en étant parfois de nature différente) et du motif de licenciement.

Nous sommes là pour vous y aider !

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