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Le débat judiciaire sur le barème prud’homal prend de l’ampleur

Anne Catherine HIVERT

Instauré par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail, et désormais codifié sous l’article L. 1235-3 alinéa 2 du Code du travail où il se présente sous forme de tableaux, le barème d’indemnisation d’un licenciement injustifié est désormais au cœur d’un débat judiciaire d’ampleur nationale.

Ces tableaux fixent le montant des indemnités minimales et maximales que les juges peuvent accorder en fonction de l’effectif de l’entreprise (plus de 11 ou moins de 11 salariés) et de l’ancienneté du salarié, lorsqu’ils estiment que le licenciement d’un salarié est sans cause réelle et sérieuse. Le montant maximum est le même, quel que soit l’effectif de l’entreprise ; il est fixé à 20 mois de salaire brut. L’indemnisation minimale de six mois de salaire pour les salariés de plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de onze salariés est donc supprimée.

Considéré comme insuffisant et peu dissuasif, ce barème est contesté devant les juridictions prud’homales et ce, dans le cadre d’un contrôle dit de conventionnalité. Autrement dit, pour faire échec au barème, ses détracteurs soutiennent qu’il serait contraire à deux conventions internationales : l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), et l’article 24 de la Charte Sociale européenne. Ils demandent au juge judiciaire, et en premier lieu aux Conseils de Prud’hommes, puisqu’ils sont à la base de l’organigramme judicaire, de juger que ce barème est contraire à ces normes supranationales.

A ce jour, le résultat de ce contentieux ressemble à un feuilleton judiciaire car de nombreux acteurs surveillent et analysent chaque décision de justice rendue au niveau national. D’un côté, le Syndicat des Avocats de France mène la contestation et, de l’autre côté, AVOSIAL, syndicat d’avocats d’entreprises, assure la contre-offensive. Chacun a développé une argumentation spécifique.

L’une des caractéristiques originales du débat tient au fait qu’il a déjà été tranché au plus haut niveau, par le Conseil d’Etat et par le Conseil Constitutionnel.

Le Conseil d’Etat a rejeté l’argumentation des détracteurs du barème par une décision rendue le 7 décembre 2017, dans le cadre d’un recours engagé par la CGT, en jugeant que celui-ci n’est pas contraire aux normes internationales invoquées plus haut, car il permet une réparation adéquate et appropriée.

Le Conseil Constitutionnel a également validé le barème, le 21 mars 2018, à l’occasion d’un recours formé par des parlementaires, certes en faisant référence aux normes constitutionnelles, puisque cette juridiction n’est pas compétente pour effectuer un contrôle de conformité de la loi aux engagements internationaux de La France, mais il demeure que les arguments étaient en substance de même nature car ils portaient sur la notion de réparation du préjudice subi par le salarié.

Au-delà du caractère extrêmement technique de ce débat, ce sont des positions de principe qui s’opposent ici puisque les détracteurs du barème ont désormais saisi le juge judiciaire afin de rejouer la partie devant lui.

Le Conseil de Prud’hommes du MANS a jugé que le barème d’indemnisation respecte les engagements fixés par l’article 10 de la Convention OIT n°158, tout en écartant la possibilité d’appliquer directement l’article 24 de la Charte Sociale européenne. Mais l’essentiel est que, selon lui, le barème respecte les principes énoncés par l’article 10 précité selon lesquels l’indemnité versée en cas de licenciement injustifié doit être « adéquate » ou « prendre toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

D’autres juridictions prud’homales, comme celles de TROYES ou AMIENS, ont jugé que ce barème est inapplicable avec des motivations diverses mais faisant globalement référence aux normes supranationales débattues. Une décision rendue récemment à LYON a alloué au demandeur une indemnité supérieure à celle prévue dans le barème, après avoir cité l’article 24 de la Charte Sociale européenne. Celle rendue à TROYES affirme que le barème viole la Charte Sociale européenne et la Convention OIT n°158.

La presse s’est emparée du sujet et pourrait être amenée à développer celui-ci plus encore car il est d’actualité. Il est aussi un des sujets des réformes sociales en cours. En témoignent notamment la réaction du ministère du travail, à l’énoncé du jugement de TROYES, et la réponse cinglante, par voie de communiqué de presse, de la présidence du Conseil de Prud’hommes de TROYES, s’offusquant de cette intervention du ministère qu’elle a qualifiée d’atteinte au « principe de la séparation des pouvoirs ».

Il est encore difficile de pronostiquer l’issue de ce débat. Les décisions de première instance vont se multiplier. Ce sera ensuite le temps des premières décisions rendues par des Cours d’appel. A ce stade, il sera intéressant d’analyser comment les juges d’appel feront usage de ce contrôle de conventionnalité. Puis viendra enfin le dénouement attendu devant la Cour de cassation dont il convient de rappeler que de par sa situation au sommet de la hiérarchie judiciaire, et parce que c’est sa vocation première, elle joue un rôle essentiel dans l’unification de la jurisprudence

D’ici là, les contentieux prud’homaux vont évoluer et chaque acteur du débat adaptera sa tactique. Il est à prévoir que, tout en conservant une argumentation propre à s’opposer au barème dans son principe, bien des dossiers devant les prud’hommes verront se multiplier d’autres manières d’obtenir des indemnités. La multiplication des demandes de nullité du licenciement est notamment prévisible.

Ce débat n’est pas sans rappeler celui qui avait eu lieu au moment du contrat « nouvelles embauches », institué par l’ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005. Ce contrat avait été validé par le Conseil d’Etat, par une décision du 19 octobre 2005. Cela n’avait pas empêché que la compatibilité de ce contrat aux dispositions de la Convention OIT n°158 avait été contestée devant les juridictions prud’homales. Plusieurs Cours d’appel avaient jugé que ce contrat était contraire à la norme internationale et la Cour de cassation l’avait confirmé, le 1er juillet 2008, puis le dispositif avait finalement été abrogé par la loi du 25 juin 2008.

La virulence du débat à l’époque s’appuyait sur l’atteinte portée, selon les détracteurs du contrat « nouvelles embauches », au pouvoir de contrôle effectif du juge car ce contrat entendait différer du contrat de droit commun par des modalités spécifiques de rupture applicables pendant les deux premières années suivant sa conclusion en autorisant l’employeur à y mettre fin par lettre recommandée non motivée et sans entretien préalable.

S’agissant du barème prud’homal, il faut donc s’attendre à de nouveaux rebondissements.

Article rédigé par Maître Jean-Baptiste TRAN-MINH