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Le retour des expatriés : une petite avancée dans la construction jurisprudentielle

Anne Catherine HIVERT

Le droit au retour des salariés expatriés : un flou artistique sur bien des aspects.

Un avis rendu par la Cour de cassation ce 8 septembre (n°21-70.012) est l’occasion de refaire un point sur cette question… Il faut en profiter tant sont rares les éclaircissements jurisprudentiels sur le sujet !

2, 3, 4 ans plus tard, voire plus … le salarié est licencié par la filiale étrangère : qui doit réintégrer ? Comment ? Quand ? Tant de questions à se poser pour ne pas engager la responsabilité de la société initialement employeur qui n’a finalement plus vu son salarié depuis des années.

Retour sur les conditions d’application de l’article L. 1231-5

Cet article vient préciser que « Lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein (…) »

Est ainsi concernée :

  • la société française ;
  • qui affecte un de ses salariés ;
  • auprès d’une filiale étrangère auprès de qui il a un contrat de travail ;
  • filiale étrangère qu’elle contrôle, c’est-à-dire qui s’immisce dans les actes de gestion.

L’avis de la Cour de cassation a été rendu concernant l’un des seuls textes légaux : l’article L. 1231-5 du Code travail.

La demande d’avis était ainsi formulée : « À la suite de son licenciement par la filiale étrangère, le salarié est-il fondé à solliciter l’application de l’article L. 1231-5 du code du travail en vue de sa réintégration ? En d’autres termes, à quelle date convient-il de déterminer si les conditions d’application de l’article L. 1231-5 du code du travail sont réunies (date de la mise à disposition du salarié à l’étranger ou date de la cessation de la mise à disposition du salarié à l’étranger c’est-à-dire à la date du licenciement du salarié par la société étrangère) ?  »

Dans son avis du 8 septembre 2021, la Haute juridiction indique (sans surprise) que c’est à la date du licenciement qu’il convient d’apprécier la position dominante de la société.

Concrètement, la société initialement mère qui est devenue minoritaire au moment du licenciement ne sera plus soumise aux dispositions de l’article L. 1231-5.

Les conséquences de l’application de l’article L. 1231-5

Ce qu’il faut retenir : être pro-actif dans l’organisation du rapatriement et de la réintégration du collaborateur.

• Organiser le rapatriement

La société mère doit prendre en charge le moyen de transport dans le pays d’origine ou le cas échéant, dans le pays de la filiale étranger au sein duquel le salarié est intégré.

• Rechercher un reclassement

A l’instar d’un salarié inapte ou concerné par une procédure de licenciement pour motif économique, une procédure de « reclassement » doit être initiée avec une offre précise et sérieuse…

Et ce peu importe ce que pourrait dire le collaborateur : cela fait 10 ans que je ne suis pas revenu en France, je n’ai pas d’attaches, je ne reviendrai pas en France… phrases souvent entendues mais qui ne peuvent délier la société employeur de ses obligations.

La recherche de reclassement devra s’opérer au regard de l’emploi occupé avant l’expatriation et sans qu’il soit nécessaire de maintenir la rémunération versée durant l’expatriation.

Ceci étant, en pratique, réussir le retour d’un expatrié n’est pas évident : déménagement dans un autre pays, changement de poste avec régulièrement un poste de réintégration à responsabilités moindres que celles occupées à l’étranger, baisse de rémunération… sous réserve que la société parvienne à identifier un poste.

Le maître mot pour une réussite sera donc finalement l’échange que ce soit pour trouver une solution de poursuite des relations ou pour se séparer sans malentendu ou rancœur après tant d’années de relations à distance.

• Procéder au licenciement faute de solution

Si aucun poste n’a pu être identifié ou encore si le salarié refuse ledit poste, le licenciement s’impose… et ce même si la filiale a procédé au licenciement.

Le problème réside également et surtout dans le calcul de l’indemnité de licenciement. On sait que l’ancienneté acquise au sein de la filiale est prise en compte. A noter toutefois qu’il pourra être tenu compte de l’indemnité servie par la filiale.

Mais quid du salaire de référence ? Des précisions jurisprudentielles seraient les bienvenues car des décisions s’opposent : salaire d’expatriation ? Salaire théorique ? Qu’est-ce que le salaire théorique ? Et qu’en-est-il des avantages servis en situation d’expatriation parfois nombreux ? L’enjeu est important car l’écart est très souvent très élevé.

Heureusement, d’autres sources peuvent venir compléter les dispositions légales

Beaucoup de situations ne concernent pas forcément l’expatriation entre société mère et filiale mais régulièrement entre filiales, et de nombreuses autres sources peuvent venir effectivement encadrer le retour des travailleurs hors de France (conventions collectives principes de droit commun, charte interne, …)

Aussi, même en l’absence de dispositions légales (ou à défaut de précisions), l’employeur peut se référer à d’autres références textuelles (c’est presque un soulagement que de trouver des éclaircissements en la matière !).

Les contentieux sont finalement peu nombreux et il va donc falloir patienter pour obtenir la réponse à toutes les questions restant en suspens. Dans l’attente, l’on ne peut que conseiller de se « créer son propre régime » (dans le respect des quelques règles déjà existantes bien sûr) pour combler ce vide juridique et surtout lever les incompréhensions qui sont inévitablement sources de conflits.

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