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SECRET DES AFFAIRES : UNE LOI POUR MIEUX LE PROTÉGER

Anne Catherine HIVERT

La publication du décret du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires est l’occasion de rappeler le cadre juridique de protection spécifique mis en place par la loi du 30 juillet 2018.

Cette loi résulte de la transposition, en droit français, d’une directive Européenne du 14 avril 2016.

Les entreprises françaises disposent désormais, à l’instar de leurs concurrents étrangers qui ont déjà réglementé le secret des affaires, d’un dispositif plus efficace pour lutter contre la concurrence déloyale et le pillage de leurs informations confidentielles.

 

LES INFORMATIONS PROTEGEES

Elles sont désormais définies et caractérisées par les trois critères cumulatifs suivants :

  • Elles ne sont pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  • elles revêtent une valeur commerciale, effective ou potentielle ;
  • elles font l’objet de la part de leur détenteur légitime de mesures de protections raisonnables.

Peuvent ainsi relever du secret des affaires : les données commerciales stratégiques, les fichiers clients ou fournisseurs, les méthodes de prospection commerciales, la R&D …

S’agissant des mesures de protection raisonnables, leur mise en œuvre doit inciter chaque entreprise à identifier ses informations sensibles et susceptibles de protection et à mettre en place les outils de protection adaptés, notamment :

  • assurer une traçabilité du caractère confidentiel des informations dans l’éventualité d’une action judiciaire,
  • sécuriser les communications externes et l’intranet,
  • mettre en place une politique d’accès aux systèmes informatiques,
  • insérer des clauses de confidentialité dans les contrats de travail et les contrats commerciaux.

 

LES ATTEINTES SANCTIONNEES

L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaire est illicite lorsqu’elle :

– est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime : le détenteur légitime est celui qui en a le contrôle de façon licite ;

– provient d’un accès non autorisé à un document, support du secret ;

– résulte de tout autre comportement déloyal ou contraire aux usages du commerce : cette référence au comportement déloyal permet ainsi de sanctionner les utilisateurs d’informations confidentielles qui auraient dû savoir qu’elles avaient été obtenues de façon illicite.

L’obtention d’un secret d’affaire reste licite s’il résulte notamment d’une découverte, d’une création indépendante, ou de l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à disposition du public.

 

LES ACTIONS SPECIFIQUES POUR PREVENIR OU FAIRE CESSER LES ATTEINTES

L’entreprise victime d’une atteinte illicite à ses informations protégées dispose de moyens d’action plus efficaces pour la faire cesser, à savoir :

Des mesures provisoires et conservatoires en référé pour :

– Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ;

–  Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires, ou d’importation, d’exportation ou de stockage de Produits à ces fins ;

–  Ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché.

La juridiction peut également autoriser la poursuite de l’utilisation illicite alléguée d’un secret des affaires en la subordonnant à la constitution par le défendeur d’une garantie destinée à assurer l’indemnisation du détenteur du secret.

La validité de ces mesures provisoires est subordonnée à l’introduction d’une action au fond par le détenteur du secret d’affaires dans un délai prévu par la loi.

 

Des mesures générales de protection devant les juridictions civiles ou commerciales permettant un aménagement de la procédure judiciaire afin de préserver le secret des affaires, notamment :

– Le placement sous séquestre provisoire de pièces collectées suite à une procédure initiée sur le fondement de l’article 145 du Code de Procédure Civile ;

–  La possibilité de restreindre la communication des informations relevant du secret des affaires dans le cadre d’une procédure ou la consultation de documents sensibles aux seuls avocats représentant des parties ;

–  Des débats pouvant se dérouler et une décision pouvant être prononcée en chambre du conseil ;

–  Des mesures de publicité des jugements encadrées pour permettre la diffusion à des tiers et au public dans un version expurgée des éléments sensibles.

 

LA REPARATION DES ATTEINTES AU SECRET DES AFFAIRES

Les dommages et intérêts alloués aux entreprises victimes seront fixés en considération, distinctement :

–  Des conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires (manque à gagner, pertes subies par la partie lésée, y compris la perte de chance) ;

–  Du préjudice moral causé à la partie lésée ;

– Des bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

A titre d’alternative, le Juge pourra allouer une somme forfaitaire tenant notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question.

 

LES LIMITES POSÉES PAR LA LOI

Cette loi a été largement controversée au nom de la liberté d’expression et de communication et du respect de la liberté de la presse.

Ainsi, afin de respecter l’équilibre entre les intérêts des entreprises et les libertés publiques, des exceptions à la protection ont été prévues.

Le secret des affaires ne bénéficie pas d’une protection notamment dans les hypothèses suivantes :

  • lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union Européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur, ou le droit national, dans le cadre d’enquêtes, de contrôles ou de sanctions des autorités juridictionnelles ou administratives ;
  • lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, ou pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible (lanceurs d’alertes) ;
  • lorsque le secret des affaires a été obtenu dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;
  • en cas de divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime par ses derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

L’information ainsi obtenue ou divulguée demeure protégée au titre du secret des affaires à l’égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance.

Enfin, pour éviter les procédures dites « bâillon », le législateur a prévu une sanction spécifique en cas de procédure dilatoire ou abusive sur le fondement de la loi relative à la protection du secret des affaires : une amende civile dont le montant peut atteindre 20 % du montant de la demande indemnitaire ou 60 000 € en l’absence de demande indemnitaire.

 

LES APPLICATIONS DÉSORMAIS ATTENDUES

Cette réglementation, qui tient compte de l’évolution de la société et de la culture numérique, est une opportunité pour les entreprises qui doivent donc mener une réflexion sur la protection de leurs informations sensibles afin d’être en mesure, le moment venu, d’en assurer l’effectivité.

Les prochains mois seront donc l’occasion de la mettre à l’épreuve dans le cadre des procédures judiciaires de droit privé mais également de droit public.

A ce sujet, le journal Le Monde annonçait, il y a quelques jours, son intention de déposer un recours devant le Tribunal Administratif de PARIS après s’être vu refuser l’accès à des documents dans le cadre de la loi sur le secret des affaires.

La Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) a en effet opposé au journal Le Monde la loi sur le secret des affaires pour faire obstacle à la délivrance de documents relatifs aux dispositifs médicaux dans le cadre de l’enquête internationale « implant files ».

Article rédigé par Maître Frédérique CECCALDI